文書證據與特信性文書之區辨：最高法院105年度台上字第1771號判決
◎伊谷
壹、前言
在我短短的補習班教學生涯加上短短的執業律師生涯裡，很常很常被學生問到：「老師，為什麼這個是特信性文書，而不是文書證據？」或者是開庭時遇到辯護人爭執檢察官起訴書證據清單欄位的某樣文書應為供述證據，而又不符合可信性等要件，應無證據能力，然後檢察官就氣到跳腳說這個哪是供述性證據，這個應該是文書證據才是巴拉巴拉。
所以，無論是尚在準備國家考試的學生，或者是已經進入到司法系統裡工作的審、檢、辯，也常就某樣文書到底是文書證據（非供述證據）還是特信性文書（供述證據）搞得亂七八糟的。那認真問，這個問題有沒有實益？或者說有沒有重要意義？有，重要慘了。如果是非供述證據，那其證據能力的檢驗，就會是這個文書證據有無違法取得？有無合法搜索、扣押？有無§158-4的檢驗等問題，連動到調查方式的話，就會是§164、§165、165-1的適用；如果是供述證據，則要區分該特信性文書裡所登載的，是被告與他人的對話，還是他人與他人的對話，如果是被告與他人的對話，那這是自白法則的檢驗，如果是他人與他人的對話，這是傳聞證據的檢驗。由上列簡單的介紹可以知道，到底這個文書是要歸類成非供述證據還是供述證據，適用的證據法則就會有所不同。
那再往下，而到底是要歸類成非供述還是供述的判斷標準是什麼？是可以截然二元劃分的嗎？答案是不一定，重點在，這個文書的「待證事實」是什麼？舉個例子來講，被告甲於案發時有使用電子郵件與乙交談，如果這封電子郵件的待證事實是「被告甲曾經於案發時藉由電子信件與乙聯繫」，那個電子郵件就會是非供述的文書證據；反之，如果這封電子郵件的待證事實是「被告甲曾經於這封電子郵件中自承什麼什麼的事實」，那這封電子郵件就會是供述性證據。這樣有沒有感覺了？來看最高法院怎麼說，簡單直接明瞭。
貳、最高法院105年度台上字第1771號判決
※最高法院105年度台上字第1771號判決
一、…上訴意旨略謂：…(二)原判決將系爭公司的銀行中帳戶存摺，認定為傳聞證據的例外，賦予證據能力，採憑為認定我等犯罪的依據，尚嫌適用證據法則不當。
二、惟查：(一)、文書的證據能力，視其所欲待證的事實如何，依其作用、目的，異其性質與判斷基礎。析言之，倘以其質地（品質）、形狀、新舊、色澤、風漬等客觀情形，憑為判斷基礎，性質上係證物（或物證），原則上，一律屬適格的證據，例外時，依刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定，定其證據能力，無關傳聞法則；若以所記載的內容，作為判斷基礎，則依其製作人員是誰，分別可為被告本身的自白（含審判中、審判外），或被告以外之人的書面陳述（僅限審判外），前者，依同法第一百五十六條第一項關於自白法則規定，決定其是否得為證據；後者，才屬傳聞法則範圍，其證據能力如何，應依同法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，予以判斷。
系爭赫普公司與其相關人員聯合開立的各銀行存摺，原審係將之作為證明赫普公司確有對外收受款項，並供作營運資金的事實使用，此所依憑者，即為存摺內所記載的內容記敘，性質上為文書證據的一種，原判決於其理由壹─四內，認為依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款關於業務紀錄及證明文書的規定，應具有證據能力，經核於法並無違誤。此部分上訴意旨，竟誤為指摘，顯非適法。
參、§159-4特信文書簡介
§159-4
除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：
一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。
民國 92 年 02 月 06 日 第 159-4 條 立法理由
一、本條係新增。
二、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第一款、美國聯邦證據規則第八百零三條第八款、第十款及美國統一公文書證據法第二條，增訂本條第一款之規定。
三、從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款。
四、另除前二款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其有證據能力，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第三款之規定，增訂本條第三款。
一、法理
本條規定一般稱為「具有可信情況保證之文書」也稱為「特信性文書」。由於此等文書具有高度之客觀性、公示性、例行性與機械性、良心性與制裁性等共通特性，真實性之保障極高，故例外作為證據使用。
二、要件
(一)流程
(二)文書類型
1.§159-4第一款，特信性公務文書
(1)理由在於公務員責任與信譽攸關，且有誤可能導致行政與刑事責任，因此有較高的正確性。並且常可公開受檢查，可即時修正錯誤，真實性較高。
(2)種類包括：
戶籍謄本、土地建物之登記謄本等。
2.§159-4第二款，特信性業務文書
(1)理由在於：
業務上不間斷規律的機械性準確記載、會有人校對其正確性、完成時難以預見日後有作為證據之偽造動機、用證人陳述事實數據有困難性、具不可替代性。
(2)種類包括
診斷證明書、銀行業者出具的存款證明等等。
(3)學者認為，此類特信性文書，須限於例行性公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載的類型化特徵所製作，若屬個案性質或已預見該文書將提出於訴訟之用，就不具例行性之要件。
◎爭點：勘驗筆錄與傳聞例外之擴張
※101年台上字第34號判決
惟查：(一)、勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第二百十二條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同法第二百三十條第一項之司法警察官（法院組織法第六十六條之三第一項第一款、第二項參照），是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，自仍應受傳聞法則之規範，除有刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用外，概無證據能力。但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項），尚非不得使該勘驗書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該勘驗書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足。本件張進富之辯護人對於卷附民國九十七年十月三十日由檢察事務官製作之勘驗筆錄在原審審理時已爭執其證據能力。而該勘驗筆錄係檢察官事務官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，且非經常處於可受公開檢查狀態之文書。原審並未重行勘驗或依前述說明調查論述其得為證據之理由，即於原判決理由欄壹、三說明，檢察事務官所製作之該勘驗筆錄係屬公務員職務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，具有證據能力云云，並採為張進富、許純美不利之判斷，於法尚有未合。(二)、被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。即除刑事訴訟法第一百五十九條之四所定具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，或「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，在兼具公示性等原則下，例外容許得作為證據使用外，其餘審判外書面陳述，原則上不得作為證據。故事實審法院適用此例外情形而採為證據之文書，自應有相當之證明，並應於判決理由內具體敘明所憑之依據，始足當之。
【裁判分析】：
過去立法時對於傳聞例外之立法僅有五條，且實務見解亦有嚴格解釋者，認為法律明文限制不應任意擴張，故僅有立法明定之傳聞例外方可作為證據。惟實務上近來已發現現行條文規定不足，以第159條之3為例：若證人行使不自證己罪拒絕證言權，比較法上若其偵查中陳述具可信特別狀況且為證明犯罪事實所必要者，應可類推適用159條之3而賦予證據能力，否則於現行條文下其不可作為裁判依據。此外，諸如臨終陳述、共謀者陳述或受驚陳述等比較法上常見之傳聞例外，本法皆未規定且亦無概括條款可將上開情況解釋入我國法適用中．學說上即有論者認為，比較法上傳聞例外有的是被告原本就無法行使詰問權，而非法院剝奪其權利（如：臨終陳述），有的是詰問效果小於審判外陳述之證據價值（如：共謀者陳述），使用這些證據不會妨礙發現真實，且無礙於審判公平，故未來應設法將其納入傳聞例外中。
在我國近來已經逐漸開放傳聞例外的情況下，本判決中之勘驗書面雖然非為明文規定的傳聞例外，但在已經賦予詰問權保障的情況下，既然連客觀上無法詰問者皆得做為傳聞例外，已經有詰問權保障的勘驗書面，自然得在非明文的情況下，成為合法的傳聞例外，關於勘驗書面經詰問得做為傳聞例外者，可視為我國又一種傳聞例外擴張之情形，本判決可延伸了解詰問權內涵與傳聞例外擴張的趨勢。
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